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疫情期間不可抗力建筑工程施工合同法律風(fēng)險及風(fēng)險防范建議

時(shí)間:2020-05-13 16:54 閱讀:4944

2020年2月10日,全國人大常委會(huì )法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉就疫情防控有關(guān)法律問(wèn)題回答記者提問(wèn)時(shí)也強調:當前我國發(fā)生新冠肺炎疫情,為了保護公眾健康,政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來(lái)說(shuō),屬于不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的不可抗力。根據合同法的相關(guān)規定,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。對于此次疫情,全國人大常委會(huì )法工委就此事專(zhuān)門(mén)作了論述,受此疫情影響,因合同履行受到影響可以按照不可抗力對待。

一、建筑施工企業(yè)主要風(fēng)險事項

主要涉及的風(fēng)險點(diǎn)有:由疫情影響可能導致的工期風(fēng)險、投資成本風(fēng)險、由疫情后復工產(chǎn)生的索賠風(fēng)險、人材機價(jià)格浮動(dòng)風(fēng)險等幾項。

1、工期風(fēng)險

由于此次疫情原因,加之受本地政府為防范疫情而采取的管制措施,以及外出農民工回來(lái)復工時(shí)間拖遲等原因,整個(gè)項目會(huì )出現工程延期開(kāi)工、長(cháng)期停工、無(wú)法復工、延期竣工等等情況。如果確實(shí)受疫情原因而出現無(wú)法復工等情形,在法律上可以歸責于不可抗力,不可抗力的時(shí)間節點(diǎn)原則可以根據各省、自治區、直轄市宣布啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛生事件一級響應的當日作為確認本次疫情不可抗力事件的發(fā)生時(shí)間依據。不可抗力終止時(shí)間的認定根據不同合同的性質(zhì)及特點(diǎn),建議考慮將以下時(shí)間節點(diǎn)作為確定本次疫情不可抗力事件的終止時(shí)間點(diǎn):(1)各地方政府發(fā)布的規范性文件,規定的延長(cháng)假期時(shí)間及復工時(shí)間。(2)各地方政府根據疫情情況,宣布應急反應終止(即解除突發(fā)重大公共衛生事件一級響應)的時(shí)間。

而實(shí)際上由于各地采取的管制措施不同,特別是針對外出農民工的各地政府管制不盡相同,如果農民工是湖北等地,則可能時(shí)間較長(cháng)。即使各地允許復工,但由于相關(guān)的配套沒(méi)有跟上,也無(wú)法及時(shí)全面進(jìn)入復工狀態(tài)。

2、投資成本風(fēng)險

由于受疫情的影響,工期會(huì )適當延長(cháng),相應的投資成本和資金利用成本勢必會(huì )增加。很多施工合同中明確規定發(fā)包人的暫停和因不可抗力約定的暫停時(shí),承包人應立即停止現場(chǎng)的實(shí)施工作。并根據合同約定負責在暫停期間,對工程、工程物資及承包人文件等進(jìn)行照管和保護。因承包人未能盡到照管、保護的責任,造成損壞、丟失等,使發(fā)包人的費用增加,和(或)竣工日期延誤的,由承包人負責。

3、復工后的索賠風(fēng)險

此次疫情的時(shí)間,至少目前還沒(méi)有完全結束,根據目前相關(guān)的新聞報道應該在4月底之前結束。但實(shí)際上,在這之前,各地已掀起復工潮,如果從一級影響的時(shí)間節點(diǎn)來(lái)計算,表面上時(shí)間不算長(cháng),但建設工程與一般的生產(chǎn)型企業(yè)又有嚴格的區別,因為大量使用外來(lái)工,完全復工是需要全部至少是大部分人員到崗之后才能進(jìn)行。由于整個(gè)工程使用的農民工數量非常大,怠工的時(shí)間也較長(cháng),復工之后會(huì )面臨著(zhù)適當的索賠風(fēng)險。如發(fā)包人通知恢復建設時(shí),承包人應在接到通知后的多少天內、或雙方根據具體情況約定的時(shí)間內,提交清理、修復的方案及其估算,以及進(jìn)度計劃安排的資料和報告,經(jīng)發(fā)包人確認后,所需的清理、修復費用由發(fā)包人承擔?;謴徒ㄔO的竣工日期相應順延。對因發(fā)包人原因給承包人帶來(lái)任何損失、損失或造成工程關(guān)鍵路徑延誤的,承包人有權要求賠償和(或)延長(cháng)竣工日期。

4、人材機價(jià)格浮動(dòng)風(fēng)險

這幾項會(huì )根據市場(chǎng)的變化發(fā)生走向,特別是今年的疫情發(fā)生之后,加之今年各地政府出臺了許多刺激經(jīng)濟的重大項目,目前還沒(méi)有顯現出來(lái),但疫情的結束,政府的刺激性項目一旦上馬,很有可能會(huì )造成投資熱的發(fā)生,各項費用迅速上升,因此趨勢仍然看漲,會(huì )導致后期項目管理難度加大!也會(huì )造成個(gè)別違約現象的產(chǎn)生。

從寧波市目前的情況來(lái)看,今年的用工形勢非常吃緊,用工荒甚于往年,因疫情原因人員工資等支出相應會(huì )增加。根據人社部1月24日《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題的通知》之規定,企業(yè)停工停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內的,企業(yè)應按勞動(dòng)合同規定的標準支付職工工資。超過(guò)一個(gè)工資支付周期的,若職工提供了正常勞動(dòng),企業(yè)支付給職工的工資不得低于當地最低工資標準。職工沒(méi)有提供正常勞動(dòng)的,企業(yè)應當發(fā)放生活費,生活費標準按各省、自治區、直轄市規定的辦法執行。因此增加企業(yè)的負責。

二、從不可抗力角度把控風(fēng)險的法律建議:

要充分利用不可抗力的法律免責事由,根據合同法的相關(guān)規定,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。而此次疫情的發(fā)生已被定性為不可抗力,因此要積極與當地政府溝通,與相關(guān)的業(yè)務(wù)配合單位溝通。

1、注重復工及相關(guān)的證據保存工作。對于工期因疫情延誤的情況,要把握好時(shí)間節點(diǎn),爭取早日復工,寧波地區的整體復工情況較好,但由于疫情的發(fā)生具有全國性,加之當時(shí)很多農民工已回家,由于疫情的發(fā)展,很多地方采取了限制人流的措施,實(shí)際到位情況并非完全樂(lè )觀(guān)。要做好相關(guān)的證據保存,特別是復工的證據,把握好時(shí)間節點(diǎn)。由于建設工程周期較長(cháng),計算費用的時(shí)間和周期也較長(cháng),因此要保存好相關(guān)證據,以備后期有據可查。

根據《建設工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2條“不可抗力的通知”第二款規定:“不可抗力持續發(fā)生的,合同一方當事人應及時(shí)向合同另一方當事人和監理人提交中間報告,說(shuō)明不可抗力和履行合同受阻的情況,并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關(guān)資料?!备鶕撘幎梢钥闯?,在此次疫情發(fā)生過(guò)程中,承包商應及時(shí)向發(fā)包人和監理提交中間報告,并在疫情結束后28天內提交最終報告。

注重收集(1)跟進(jìn)和收集關(guān)于中央和地方政府層面因疫情原因而發(fā)布的延長(cháng)假期、停工、復工等方面相關(guān)政策、文件,作為證明政府因防治疫情而采取行政措施從而直接導致的工期延期時(shí)間。(2)跟進(jìn)和收集關(guān)于疫情下有關(guān)地方對人流和交通進(jìn)行管制方面的政策、措施和實(shí)際情況等證據,比如復工所涉及到的管理人員、農民工等因其所在城鎮或社區執行“交通管制”或“封城”等措施導致無(wú)法按時(shí)返回項目所在地的證據,包括當地相關(guān)政策、文件以及所在社區、居委會(huì )、村委會(huì )開(kāi)具的證明等,或相關(guān)人員因確診或疑似患病被隔離治療而無(wú)法返工的證據等。在這方面可以要求施工單位及時(shí)提供。(3)應特別重視合同履行的證據。

2、充分利用好不可抗力的免責事由,合理協(xié)商延長(cháng)工期及相關(guān)的責任免除事由。不可抗力是既定的事實(shí),也是法定的事由,合理認定施工方的機械設備損壞及停工損失、工程所需清理修復費用、延誤的工期順延、人員費用的損失,并由根據合同及不可抗力發(fā)生的事實(shí)分擔各自應承擔相關(guān)的費用。同時(shí)要嚴格區分相關(guān)施工單位或合同相對方故意利用不可抗力人為故意拖延相關(guān)工程的施工,對此注意區分,區別對待,應該按違約處理。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。第一百一十八條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時(shí)通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。第一百一十九條當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒(méi)有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用,由違約方承擔。

3、把握時(shí)間節點(diǎn),注意相對方濫用不可抗力而免除自身責任。不可抗力的時(shí)間節點(diǎn)一般可劃定為省級人民政府宣布啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛生事件一級響應的當日作為確認本次疫情不可抗力事件的發(fā)生時(shí)間依據。時(shí)間節點(diǎn)上容易計算,而終止的時(shí)間因為行業(yè)的不同,可能存在不同的情況。有些行業(yè)可能受疫情的影響較小,甚至疫情的發(fā)生與否與其開(kāi)展的業(yè)務(wù)沒(méi)有直接關(guān)系,對于這樣的合同相對方實(shí)際上不應當適用不可抗力而免除自身應當承擔的責任,因此在實(shí)踐在也要防止濫用。

三、風(fēng)險防范建議

1、適當延長(cháng)工期的建議。疫情造成工程項目不能復工的原因基本可以歸結為兩個(gè)方面,一是地方政府根據疫情情況發(fā)布的禁止復工命令;二是雖然地方政府沒(méi)有直接規定施工項目禁止復工,但是由于疫情引起的原材料供應短缺或勞動(dòng)力不足,造成項目無(wú)法施工。如果存在這兩種情況之一的,應當認定疫情引發(fā)項目難以正常施工,工期將會(huì )發(fā)生順延。根據《寧波市住房和城鄉建設局關(guān)于疫情防控期間合理確定工程合同價(jià)款的指導意見(jiàn)》(一)因疫情導致開(kāi)(復)工延誤的,可依法適用不可抗力有關(guān)規定,合理順延工期,并免除因此導致的承包方工期延誤違約責任。

2、適度增加成本的建議。疫情防控期間未復工的項目,承包人的停工損失應根據合同約定合理分擔;如合同沒(méi)有明確約定的,發(fā)承包雙方可根據現行計價(jià)依據關(guān)于不可抗力的有關(guān)規定協(xié)商確定,并簽訂補充協(xié)議。疫情發(fā)生之后,從公平角度出發(fā),可以要求成本合理分攤,同時(shí)考慮到人材機價(jià)格浮動(dòng)風(fēng)險。疫情結束之后,建議及時(shí)核算成本增加量,對于政府項目,可以考慮與政府協(xié)商合理分攤,如政府要求趕工期,則可以要求對增加趕工的費用。另?yè)豆こ塘壳鍐斡媰r(jià)規范》第9.10.2規定:“不可抗力解除后復工的,若不能按期竣工,應合理延長(cháng)工期。發(fā)包人要求趕工的,趕工費用應由發(fā)包人承擔”?!督ㄔO工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2規定:“不可抗力導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和(或)工期延誤等后果,由合同當事人按以下原則承擔:......(5)因不可抗力引起或將引起工期延誤,發(fā)包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔”。

3、防范司法訴訟風(fēng)險,特別是工程索賠之類(lèi)的訴訟。疫情發(fā)生之后,項目停工損失費、疫情防控專(zhuān)項經(jīng)費、要素價(jià)格上漲費用、趕工措施費用等相關(guān)費用雖然寧波市相關(guān)職能部門(mén)制定了相關(guān)的分攤辦法,但因工程各異,又是新出現的情況,難免在執行中出現爭議,因此要充分利用地方政策和措施,做好預防,防止訴訟風(fēng)險。

4、注意收集省市區的相關(guān)政策類(lèi)文件。疫情發(fā)生后,國家層面會(huì )出臺相關(guān)的減稅減費措施,但在執行層面更依賴(lài)于當地政府的執行和實(shí)施細則,因此建議收集此類(lèi)配套政策文件,利用好政策,減少企業(yè)實(shí)際損失。


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